温州大学私法研究中心·科研成果速递（02）：刘奇英 在研国家社科项目

温州大学私法研究中心·科研成果速递（02）

《民法典》中的公法规范研究

刘奇英

（温州大学 私法研究中心）

学者简介：刘奇英，法学博士，温州大学法学讲师、瓯江特聘教授，主要研究方向为法学理论和民商法学。主持：国家社科基金一般项目“《民法典》中的公法规范研究”、国家社科基金重大项目“社会主义核心价值观融入民法典编纂重大问题研究”子课题；国家精品在线课程“民法与生活”团队教师、国家一流课程“侵权责任法”第二参与人、浙江省一流课程“侵权责任法”团队成员；发表多篇学术论文。

项目基金：国家社科基金一般项目，编号：20BFX104，2020年立项，在研。

一、问题意识、研究目标及基本思路

在现代社会，公法与私法均肩负着自治与管制的双重目标，二者不可偏废。我国《民法典》设置了许多公法规范，包括宪法规范、行政法规范和程序法规范等。然而，从立法论的角度如何评价民法典中设置公法规范的科学性和合理性？从解释论的角度如何正确解释并准确适用这些公法规范？民法典施行之后，如何消解公法规范与私法规范之间的龃龉并发挥二者既相互融合又互为体用的功能？上述问题成为民法典颁布之后亟待解决的重大问题。

本课题的研究目标可以概括为：通过探寻民法典中设置公法规范的必要性和可行性，厘清民法典中公法规范和私法规范的关系，以自治与管制兼顾为目标导向，丰富民事立法和司法的理论学说，为民法典编纂和实施提供更多的中国智慧、中国经验和中国元素，为民法典的解释与适用提供理论支撑，助力以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的完善。

在研究的思路上，坚持立法论和解释论并重。以研究现行民事立法中设置公法规范的成功经验及其不足为出发点和突破口，以国内外的立法、判例和学说为借鉴，以自治与管制的协调为线索，以公、私法的“接轨”为依归，探寻民法典中公法规范的配置和解释与适用问题。

二、研究对象及总体框架

课题的研究对象是民法典中的公法规范。民法典中的公法规范研究涉及宪法与民法、行政法与民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，是牵一发而动全身的法学难题。需说明的是，尽管民刑交叉问题近年来成为法学研究的热点，但民法典中不应设置刑法规范，当无异议，故不在本研究的范围之内。基于此，拟从以下四个方面展开对民法典中的公法规范研究。

（一）民法典设置公法规范的正当性证成

现代社会的立法在兼顾“自治”与“管制”的目标下，公法与私法呈相互交错和融合的态势。从“诸法合一”到公、私法“分立”，再到公、私法的“交错与融合”是立法模式上的“否定之否定”，绝非又要回到“诸法合一”的老路上去。“分立”仍然是基础和根本，否则就没有“交错与融合”可言。正因为如此，民法典编纂亟需解决的一个立法技术上的重大难题便是公法与私法如何成功地实现“接轨”的问题。这不仅涉及法律部门的分工与协作问题，更为重要的是，如何使以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范，能够在民法典里和谐共处而不扞格，达致双方既可“各为其主”，又能“齐头并进”的和谐状态。因此，要实现自治与管制的双重目标，在民法典中设置一定数量的公法规范，不仅必要，而且可能。此类规范一方面有助于实现私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。本研究将分别从立法论（规范配置的合理性）和解释论（解释与适用的妥当性）两个视角，论证民法典设置公法规范的正当性。

（二）民法典中宪法规范的私法化与民法典的宪法功能

宪法规范与民法规范的合理分工与妥当配置，是优化民法典规范配置的重要前提。一方面，宪法作为国家的根本大法，是民法典编纂的价值基础、规范来源和立法依据，民法典当然应当遵循。但“遵循”宪法是指法典编纂者应将宪法规范以私法规范的方式加以贯彻和体现，实现宪法规范的私法化。另一方面，民法典可以也应当承担宪法的（非核心）功能。主要包括（但不限于）以下三种情形：第一，在民法典中直接写入具有宪法性质的条款，如财产征收条款、集体土地流转条款等；第二，宪法上规定的框架性权利（如自然资源国家所有权、人格权等），需要在民法中充实，民法这种充实宪法上框架性权利的功能本质上是宪法功能。第三，从法律阶位看，民法典的阶位高于行政法规、规章，具有压制性，实质上有约束行政权的宪法功能。

（三）民法典中的行政法规范与私法规范的冲突与协调

在兼顾“自治”与“管制”的目标下，现代社会的民法与行政法越来越呈相互交错和融合的态势。但这种“交错与融合”并非“融为一体”，而是在公、私法相对分立的前提下，以彼之长，克己之短。民法典中设置必要的行政法规范，一方面可以为私法自治设定边界和底线，另一方面又可以为许多民事权利的得丧变更明确法律依据。立法者必须对“模糊区”里的上述每一类问题予以仔细的认识和甄别，方能实现行政法与民法的成功“区分”和“对接”，并最终实现民法典规范的妥当配置。在解释和适用时，也应对上述情形精细区分，方可避免枉法裁判。

（四）民法典中程序法规范的配置与适用

在私法自治理念的实践中，民事程序法的重要性丝毫不亚于民法，尤其在我国，不仅所有的请求权需要经由法院来确定，就连许多“形成权”也需要得到法院的确认才能行使。这足以说明，如何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法典规范配置的重要一环。而作为其前提，首先就要实现诉讼程序的实体法化，并解决好“把多少诉讼法规定放进民法”这一问题。此外，从理论上说，每一个民事权利规范都须伴随一个民事证据规范，以增强其实效。民法典中的证据规范主要包括证明责任一般规范、证明责任倒置规范、民事权利推定规范、民事法律事实推定规范等。

研究的框架结构如下图所示：

三、研究重点难点

公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。因此，本课题的重点和难点在于：

（一）民法典中设置的公法规范对民法典内在体系与外在体系的影响问题

民法的体系分为内在体系与外在体系，内在体系的价值取向导引外在体系, 而外在体系的各个要素——概念、规范与制度构成内在体系的载体。运用民法体系的内部和外部的划分作为分析框架，是研究民法典的基本方法。如何消解以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范之间客观存在的紧张关系和内在冲突，及其对民法典内在体系与外在体系的影响，政治哲学和社会学的最新研究成果固然是必须借鉴的理论资源，但法解释学的合理运用才是根本之策。

（二）民法典中公法规范的解释与适用问题

民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到法律规范的解释和适用上来。主要包括但不限于以下问题：（1）民法典中的公法规范对法律行为效力的影响；（2）公法规范民事权利（如不动产物权）得丧变更的影响；（3）民法典中倡导性规范和奖励性规范的性质及效力；（4）不同类型规范的选择和不同的表述对举证责任分配的影响；（5）作为连接公法和私法之间管道的转介条款的规范性质及功能。

四、突破与创新

第一，学术思想的独到性。本研究主张，民法典中设置一定数量的公法规范，不仅必要而且可能，这不仅符合立法的科学性的要求，也是完善中国特色社会主义法律体系的题中应有之义。这种主张是对传统民法学思想的突破，具有一定的独到性。

第二，学术思想的创新性。本研究拟在广泛、深入借鉴比较法先进经验，重点考量我国本土法治资源的基础上，运用科学研究方法得出结论，为困扰我国法学理论发展的公、私法之争提供可行的解决方案，其在研究视角、研究理念、研究深度、研究广度、研究的体系性等方面，相较于既往研究，都有相当程度的创新。